Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer

August 2012

1. Allgemeines 
Neben den allgemeinen aufenthaltsrechtlichen Regelungen im Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz - AufenthG) sind für die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern auch der dritte Band des Sozialgesetzbuchs (SGB III – Arbeitsförderung) sowie diverse Durchführungsverordnungen zu beachten. Die Zulassung von neu einreisenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung in Deutschland regelt die Beschäftigungsverordnung (BeschV). Das Verfahren und die Zulassung zum Arbeitsmarkt von bereits in Deutschland lebenden Ausländern werden dagegen durch die Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) geregelt. Das bisherige zweistufige Genehmigungsverfahren: 
1.Stufe: Aufenthalt des Ausländers    und 
2.Stufe: Aufnahme von Arbeit 
wird durch ein internes Zustimmungsverfahren ersetzt. Sofern die Arbeitsverwaltung intern zugestimmt hat, wird die Arbeitsgenehmigung in einem Akt mit der Aufenthaltserlaubnis von der Ausländerbehörde erteilt. Dieses kann dem Text auf dem Etikett der Aufenthaltserlaubnis entnommen werden. Für den Ausländer entfällt diesbezüglich der Gang zur Bundesagentur für Arbeit.

2. EU-Staatsangehörige
Arbeitnehmer aus den EU-Mitgliedstaaten sind grundsätzlich den deutschen Staatsangehörigen gleichgestellt und benötigen daher keine spezielle Arbeitserlaubnis. Für sie gilt die sog. „Arbeitnehmerfreizügigkeit“. Staatsangehörige der neuen EU-Beitrittsstaaten Bulgarien und Rumänien benötigen grundsätzlich gegenwärtig noch eine Arbeitsgenehmigung-EU nach § 284 SGB III. Dies nur dann nicht, wenn die Beschäftigung eines solchen Ausländers durch die Bundesagentur für Arbeit genehmigt wurde.

3. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen
Grundsätzlich kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Beschränkungen bei der Erteilung der Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit werden im Aufenthaltstitel vermerkt. Ausländer dürfen dementsprechend eine Beschäftigung nur ausüben, wenn der Aufenthaltstitel es erlaubt. Arbeitgeber dürfen sie nur dann beschäftigen, wenn sie über einen solchen Aufent-haltstitel verfügen. Eventuelle Einschränkungen können ausschließlich dem Reisepass entnommen werden. In der Regel findet sich dort der Vermerk "Arbeitserlaubnispflichtige Erwerbstätigkeit nur gemäß gültiger Arbeitserlaubnis gestattet". Inhaber von Niederlassungserlaubnissen können sich - ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit - im gesamten Bundesgebiet aufhalten, frei niederlassen und ohne Einschränkungen ein Arbeitsverhältnis eingehen. Gering oder normal qualifizierten Ausländern, die eine Beschäftigung ausüben möchten, wird - falls nötig gegebenenfalls nach Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit - eine befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt, wenn sie ein konkretes Arbeitsplatzangebot nachweisen können. Hoch qualifizierten Ausländern, die ein konkretes Arbeitsplatzangebot nachweisen können, kann in besonderen Fällen oder mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nach § 19 AufenthG direkt eine unbefristete Niederlassungserlaubnis erteilt werden. Als hoch qualifiziert gelten insbesondere Wissenschaftler mit besonderen fachlichen Kenntnissen sowie Lehrpersonen wissenschaftliche Mitarbeiter in herausgehobener Funktion, § 19 Abs. 2 AufenthG. Für Führungskräfte besteht seit dem 01.08.2012 nicht mehr die Möglichkeit der unbefristeten Niederlassungserlaubnis. Für sie gelten vielmehr die allgemeinen Regeln der blauen Karte.

Aktuell: „Blaue Karte“
Am 1.08.2012 treten die Gesetzesänderungen zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie der EU in Kraft.  

• Eine neue Vorschrift ist § 19a des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG), der die Voraussetzungen für die Erteilung der sog. Blauen Karte EU enthält. Kern dieser neuen Regelung ist die Absenkung der in § 19 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG genannten Gehaltsschwellen auf zwei Drittel der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung. Demnach wird die Blaue Karte EU einem Ausländer erteilt, wenn er einen einem deutschen Hochschulabschluss vergleichbaren ausländischen Hochschulabschluss besitzt und ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorweisen kann, mit dem ein Bruttojahresgehalt in Höhe von derzeit 44.800 Euro, in den sogenannten Mangelberufen (Naturwissenschaftler, Mathematiker, Ingenieure, Ärzte und IT- Fachkräfte) in Höhe von knapp 35.000 Euro erzielt wird.
• Die Blaue Karte EU wird auf maximal vier Jahre befristet. Auf eine Vorrangprüfung und einer Prüfung der Arbeitsbedingungen durch die Bundesagentur für Arbeit wird bei Erreichen der Gehaltsgrenzen grundsätzlich verzichtet, eine Prüfung der Arbeitsbedingungen findet aber bei Absolventen ausländischer Hochschulen weiterhin statt. Eine Niederlassungserlaubnis kann den Inhabern dieser Blauen Karte künftig schon nach 33 Monaten erteilt werden. Werden deutsche Sprachkenntnisse der Stufe B1 nachgewiesen, kann die Niederlassungserlaubnis bereits nach knapp zwei Jahren erteilt werden. Auch für Familienangehörige ausländischer Fachkräfte wird es künftig weitere Erleichterungen für die Arbeitsaufnahme geben, etwa durch die Abschaffung der Zustimmungspflicht der Bundesagentur für Arbeit.
• Ausländische Studierende können ab dem 01.08.2012 während des Studiums künftig 120 Tage (bzw. 240 halbe Tage) statt bislang 90 Tage im Jahr jobben. Nach dem Abschluss dürfen sie 18 Monate statt bislang zwölf Monate in Deutschland bleiben, um eine qualifizierte Arbeit zu suchen. Entsprechendes gilt auch für Absolventen von qualifizierten Berufsausbildungen in Deutschland. Diese erhalten künftig die Möglichkeit, innerhalb eines Jahres einen Arbeitsplatz zu finden. Beide Gruppen dürfen während der Suchphase uneingeschränkt einer Erwerbstätigkeit nachgehen, die Zustimmungspflicht der Bundesagentur für Arbeit entfällt.
• Für ausländische Akademiker, die in Deutschland arbeiten wollen, wird ein Aufenthaltstitel zur Arbeitsplatzsuche für bis zu sechs Monaten eingeführt, § 18c AufenthG n.F. Voraussetzung dafür ist, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Dieser Aufenthaltstitel berechtigt allerdings nur zur Arbeitsplatzsuche, eine Erwerbstätigkeit ist während dieser Zeit nicht gestattet.

4. Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit
Von wenigen Ausnahmen abgesehen benötigen ausländische Arbeitnehmer, die nur eine Aufenthaltserlaubnis besitzen, vor Aufnahme einer Beschäftigung grundsätzlich eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit. Diese wird zusammen mit der Erteilung eines Aufenthaltstitels in ein und demselben Verwaltungsverfahren erteilt. Eine solche Zustimmung wird in der Regel erteilt, wenn sich durch die Beschäftigung von Ausländern keine nachteiligen Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur, der Regionen und der Wirtschaftszweige ergeben und für die Beschäftigung keine deutschen Arbeitnehmer oder denen gleichgestellte EU-Bürger zur Verfügung stehen, der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird und wenn ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt. Die Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme wird im Regelfall mit der Beschränkung auf eine bestimmte Tätigkeit oder einen bestimmten Betrieb sowie zeitlich befristet erteilt.

5. Beschäftigungsverordnung (BeschV)
Für neu einreisende Ausländer, die eine Zulassung zu einer Beschäftigung in Deutschland anstreben, enthält neben dem AufenthG die BeschV die maßgeblichen Regelungen. Die Voraussetzungen, unter denen eine Zustimmung zur Aufnahme einer Beschäftigung erteilt wird, variieren abhängig von den Qualifikationen, die für eine bestimmte Beschäftigung verlangt werden. Der Anwerbestopp für nicht- und geringqualifizierte ausländische Arbeitnehmer wird mit Ausnahmemöglichkeiten für einzelne Berufsgruppen beibehalten. Ebenso wird auch der Anwerbestopp für qualifizierte ausländische Arbeitnehmer mit Ausnahmemöglichkeiten für verschiedene Berufsgruppen beibehalten. Ausländische Führungskräfte und Hochqualifizierte nach § 19 Abs. 2 AufenthG benötigen gemäß § 3 und § 4 BeschV dagegen keine weitere Zustimmung zur Aufnahme einer Beschäftigung. Ebenfalls zustimmungsfrei ist z.B. die Beschäftigung von Personen, die von ihrem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland für bis zu drei Monate nach Deutschland entsandt werden, um Tätigkeiten gemäß § 11 BeschV zu verrichten. Bei Beschäftigungen, die eine mindestens dreijährige Berufsqualifikation erfordern, kann Ausländern unter bestimmten Voraussetzungen eine Zustimmung zur Beschäftigung erteilt werden. Dies gilt z.B. für ausländische IT-Fachkräfte, Spezialisten oder leitende Angestellte sowie Angehörige anderer qualifizierter Berufe. Für Beschäftigungen, die keine besondere Qualifikation erfordern, kann die Zustimmung nur erteilt werden, wenn für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer bzw. EU-Arbeitnehmer nicht zur Verfügung stehen. Hier erfolgt eine sog. Vorrangprüfung gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG. Spezielle Beschäftigungen ohne Qualifikationserfordernis stellen insbesondere Saisonbeschäftigungen, Schaustellergehilfen, Au-pair-Beschäftigungen oder Haushaltshilfen-tätigkeiten dar. Die bisher bestehende „Greencard“-Regelung zur Deckung des aktuellen, vorübergehenden Bedarfs an hochqualifizierten Fachkräften auf dem Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnologie wurde durch das AufenthG und diverse Durchführungsverordnungen abgelöst und teilweise modifiziert. Dies betrifft u.a. das Erfordernis der Zahlung eines bestimmten Mindestgehaltes, weil der Arbeitgeber jetzt gemäß § 39 AufenthG verpflichtet ist, dem ausländischen Beschäftigten ein einem deutschen Arbeitnehmer vergleichbares Gehalt zu zahlen.

6. Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV)
Für die Beschäftigung von Ausländern, die bereits in der Bundesrepublik leben, regelt neben dem AufenthG vor allem die BeschVerfV den Zugang zum Arbeitsmarkt. Danach ist vor der Aufnahme einer Beschäftigung grundsätzlich eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit einzuholen. Für die Sonderfälle der Beschäftigung zur Aus- und Weiterbildung, der Beschäftigung von Hochqualifizierten und Führungskräften, aber z.B. auch für Beschäftigungen im Bereich Wissenschaft, Forschung und Entwicklung, kann Ausländern gemäß § 2 BeschVerfV die Beschäftigung auch ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erlaubt werden. Ebenso ist die Beschäftigung von Familienangehörigen zustimmungsfrei, sofern der Arbeitgeber mit ihnen in einer häuslichen Gemeinschaft lebt und es sich um Verwandte oder Verschwägerte ersten Grades handelt. Darüber hinaus sieht die BeschVerfV in abschließend geregelten Fällen die Zustimmung zur Erlaubnis einer Beschäftigung ohne eine sog. Vorrangprüfung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG vor. Die Prüfung, ob deutsche oder ihnen gleichgestellte Arbeitnehmer für eine Arbeitsstelle zur Verfügung stehen, entfällt z.B. bei der Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses, bei der Ausbildung und Beschäftigung von Ausländern, die im Jugendalter eingereist sind sowie bei einer Vorbeschäftigung oder längerem Voraufenthalt. Näheres regelt Abschnitt 2 der BeschVerfV. Ausländern, die gemäß § 60a AufenthG geduldet sind und sich seit einem Jahr geduldet oder erlaubt im Bundesgebiet aufhalten, kann gemäß § 10 BeschVerfV die Ausübung einer Beschäftigung mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erlaubt werden. Speziell zu Beschäftigungsfragen türkischer Staatsbürger sei ferner auf Kapitel 2 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziatonsrates EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980 hingewiesen. Dieser enthält Regelungen, die türkischen Staatsbürgern bei bestimmten Fragen der Freizügigkeit und der Beschäftigung die gleichen Rechte einräumen, die EU-Bürger besitzen.

7. Werkvertragsarbeitnehmer
Aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einer Reihe von Staaten kann ausländischen Arbeitnehmern mit einer gültigen Aufenthaltserlaubnis eine Zustimmung zur Beschäftigung im Rahmen von Werkverträgen von bis zu 2 Jahren durch die Bundesagentur für Arbeit erteilt werden. Steht von vornherein fest, dass die Ausführung des Werkvertrages länger als zwei Jahre dauert, kann die Zustimmung bis zu einer Höchstdauer von drei Jahren erteilt werden. Das Bundesministerium bestimmt gemäß § 39 Abs. 3 BeschV für Beschäftigte der Bauwirtschaft zahlenmäßig festgelegte (Arbeitnehmer-) Kontingente für die Bundesrepublik Deutschland zur Steuerung von Einreise und Aufenthalt.

 
8. Zuständigkeit
Die Ausländerbehörden sind prinzipiell für alle aufenthalts- und passrechtlichen Maßnahmen sowie Entscheidungen zuständig. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich hierbei nach dem tatsächlichen oder beabsichtigten Aufenthalt des Ausländers. Alle Verlängerungen und Änderungen von Aufenthaltstiteln (z.B. zum Zweck der Aufnahme einer Beschäftigung) sind bei der örtlichen Ausländerbehörde zu beantragen, wobei bei einer nicht nur vorübergehenden Erwerbstätigkeit außerhalb des Wohnortes auch eine Beteiligung der für diesen Ort zuständigen Ausländerbehörde am Verfahren erfolgt. Damit tritt an die Stelle des bisherigen zweigleisigen Systems von Aufenthaltsgenehmigung einerseits und Arbeitsgenehmigung andererseits mit dem 01.01.2005 eine Aufenthaltserlaubnis, die gleichzeitig den Zugang zum Arbeitsmarkt regelt. Damit treten künftig gegenüber dem Ausländer nur noch die Ausländerbehörden im Inland und im Ausland die Auslandsvertretungen (Visa-Stellen der Botschaften und Konsulate) auf. Die Beteiligung der Arbeitsverwaltung für zustimmungspflichtige Erwerbstätigkeiten erfolgt in einem verwaltungsinternen Zustimmungsverfahren.

9. Sanktionen
Ausländische Arbeitnehmer müssen vor Aufnahme einer Tätigkeit einen Aufenthaltstitel besitzen, der ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung gestattet. Arbeitgeber dürfen nur solche Ausländer beschäftigen, die im Besitz eines solchen Aufenthaltstitels sind. Bei Verstößen drohen Geld- und/oder Freiheitsstrafen und für Ausländer eventuell sogar die Ausweisung aus der Bundesrepublik Deutschland.