Arbeitnehmerüberlassung

September 2012

1. Allgemeines
Die Überlassung von Arbeitnehmern ist im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt. Das Gesetz diente ursprünglich der Vermeidung von Missbräuchen, insbesondere der Ausbeutung von Arbeitnehmern und der Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Von Arbeitnehmerüberlassung - häufig auch als Leiharbeitsverhältnis bezeichnet - wird gesprochen, wenn ein selbständiger Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer), mit dem er einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, vorübergehend an einen anderen Unternehmer (Entleiher) „ausleiht“. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer besteht fort. Insofern haftet der Verleiher unter anderem für die Vergütung und die Vergütungsfortzahlung bei Urlaub und Krankheit. Dem Entleiher steht jedoch ein Direktionsrecht zu, das heißt der Leiharbeitnehmer unterliegt dessen Weisungen.

Das AÜG wurde mehrfach umfassend reformiert, zuletzt im Jahr 2011. Neben einem stärkeren Schutz vor Missbrauch sollte die Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit in nationales Recht umgesetzt werden.

2. Neuerungen
Zu den eingeführten Neuerungen zählt die Möglichkeit der Einführung, einer Lohnuntergrenze für die Arbeitnehmerüberlassungsbranche (§ 3a AÜG). Außerdem wurde das Verbot aufgenommen, ehemalige Arbeitnehmer bis zu sechs Monate nach Ihrer Entlassung zu verschlechterten Konditionen als Leiharbeitnehmer wieder einzustellen (sog. Drehtürklausel). Das Verbot gilt nicht nur bei der Einstellung direkt beim ehemaligen Arbeitgeber, sondern auch bei der Einstellung in einem anderen Konzernunternehmen. Es ist erstmals auf Leiharbeitsverhältnisse anzuwenden, die ab dem 15. Dezember 2010 geschlossen wurden.

Außerdem wurde der Anwendungsbereich des AÜG erheblich erweitert, indem nicht mehr auf die Gewerbsmäßigkeit der Überlassung abgestellt wird. Seit dem 1. Dezember 2011 liegt Arbeitnehmerüberlassung somit dann vor, wenn sie „im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit“ betrieben wird. Damit ist keine Gewinnerzielungsabsicht mehr erforderlich und die Erlaubnispflicht wird ausgedehnt. Erfasst werden soll künftig v. a. die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung ohne Gewinnerzielungsabsicht.

Seit Dezember 2011 ist außerdem klargestellt, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern nur vorübergehend möglich sein soll. Das Gesetz sieht keine starren Höchstfristen vor. Dies schafft gleichzeitig Flexibilität und Rechtsunsicherheit. Es wird dauern, bis die Rechtsprechung bestimmt hat, wann eine Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr als vorübergehend angesehen werden kann. Daher empfiehlt sich eine vertragliche Klarstellung zwischen Entleiher und Verleiher über den Grund und die voraussichtliche Dauer des Leiharbeitsverhältnisses.

3. Abgrenzung zu anderen Formen des Personaleinsatzes
Nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG handelt es sich:

• bei einem Dienst- oder Werkvertrag zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Dritten.
  Organisiert der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen selbst, bleibt er für die Erfüllung der im Vertrag mit dem Dritten vorgesehenen Dienste oder für die Erstellung des dem Dritten vertraglich geschuldeten Werks verantwortlich. Er bedient sich dabei den seinen Weisungen unterliegenden Arbeitnehmern als Erfüllungsgehilfen. Für einen Werkvertrag spricht u. a. die Übernahme von Gewährleistungspflichten durch den entsendenden Arbeitgeber.
• bei der Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal, wenn nach Sinn und Zweck des Vertrages die Überlassung des Gebrauchs der Sache im Vordergrund steht.

Bleibt jedoch nach dem Vertragsinhalt dem Dritten, in dessen Bereich die Arbeitskräfte tätig werden, die Entscheidung überlassen, wie und wann er die Arbeitnehmer einsetzt, so liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.

Keine Arbeitnehmerüberlassung
liegt nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor, wenn:

• die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft erfolgt, und der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind.
• ein Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes Arbeitnehmer zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft abordnet, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber sonst die genannten Voraussetzungen erfüllt.

4. Erlaubnispflicht
Die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Verleihers bedarf einer besonderen Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG). Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Anspruch, wenn kein Versagungsgrund (§ 3 AÜG) vorliegt.

Betriebe des Baugewerbes
Grundsätzlich verboten ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden (§ 1b AÜG).

Ausnahmsweise gestattet ist sie aber

• zwischen Betrieben des Baugewerbes und anderen Betrieben, wenn diese Betriebe erfassende, für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge dies bestimmen oder
• zwischen Betrieben des Baugewerbes, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird.

Ausnahmen von der Erlaubnispflicht
sieht das AÜG vor:

• für Arbeitnehmerüberlassungen zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht, § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG,
• für Arbeitnehmerüberlassungen zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 Aktiengesetz (AktG), wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG,
• für Arbeitnehmerüberlassungen in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer an ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist, § 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG.
• für Arbeitnehmerüberlassung bei einem Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, der zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bis zur Dauer von zwölf Monaten überlässt. Eine solche Überlassung muss bei der Regionaldirektion NRW der Bundesagentur für Arbeit (das frühere Landesarbeitsamt NRW) schriftlich angezeigt werden, § 1a AÜG.

5. Antragsverfahren
Die Erlaubnis wird nur auf schriftlichen Antrag von der Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen der Bundesagentur für Arbeit erteilt. Sie ist grundsätzlich auf ein Jahr befristet. Der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis ist spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen. Die Erlaubnis kann unbefristet erteilt werden, wenn der Verleiher drei aufeinander folgende Jahre lang nach § 1 AÜG erlaubt tätig war. Die Erlaubnis ist an die Person des Unternehmers gebunden, d. h. im Falle eines Inhaberwechsels ist eine neue Erlaubnis erforderlich.

Versagung der ErlaubnisDie Erlaubnis oder die Verlängerung ist nach § 3 AÜG zu versagen, wenn der Verleiher nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungs- oder Lohnsteuerrechts, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland, über die Ausländerbeschäftigung, das Arbeitsschutzrecht oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält.Daneben sieht das AÜG weitere Versagungsgründe vor, etwa die Nichteinhaltung des Grundsatzes der Gleichstellung von Leiharbeitern und Stammbelegschaft des Entleihers.

Kosten der ErlaubnisFür die Bearbeitung von Aufträgen auf Erteilung und Verlängerung der Erlaubnis werden vom Antragssteller Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Diese Gebühr darf im Einzelfall 2500,-Euro nicht übersteigen. Gemäß der Arbeitnehmerüberlassungskostenverordnung der Bundesregierung (AÜKostV) werden derzeit für die Erteilung oder Verlängerung einer befristeten Erlaubnis 750,- Euro erhoben. Für die Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis werden 2000,- Euro erhoben. Außerdem hat der Antragsteller Auslagen für weitere Ausfertigungen, Abschriften, Abzüge, Übersetzungen, die auf besonderen Antrag gefertigt wurden und Kosten, die durch öffentliche Bekanntmachung entstehen, zu tragen.

6. Pflichten des Verleihers

Pflichten des Verleihers gegenüber der Erlaubnisbehörde

Der Verleiher hat:

·         der Erlaubnisbehörde nach Erteilung der Erlaubnis unaufgefordert die Verlegung, die Schließung und die Errichtung von Betrieben, die sich auf die Überlassung von Arbeitnehmern beziehen, anzuzeigen. Wenn die Erlaubnis Personengesamtheiten, Personengesellschaften oder juristischen Personen erteilt ist, sind auch Änderungen hinsichtlich der vertretungsberechtigten Personen mitzuteilen (§ 7 Abs. 1 AÜG).

·         der Erlaubnisbehörde auf Verlangen die Auskünfte zu erteilen, die zur Durchführung des Gesetzes erforderlich sind. Dazu hat er u.a. Geschäftsunterlagen drei Jahre lang aufzubewahren (§ 7 Abs. 2 AÜG).

·         der Erlaubnisbehörde halbjährlich unter Verwendung der von dieser ausgegebenen Vordrucke statistische Meldungen zu machen (§ 8 AÜG). Diese Meldungen müssen folgende Informationen enthalten:

Ø  Die Zahl der überlassenen Leiharbeitnehmer getrennt nach Geschlecht, Staatsangehörigkeit, Berufsgruppen und Art der Beschäftigung vor Begründung des Vertragsverhältnisses zum Verleiher.

Ø  Die Zahl der Überlassungsfälle, gegliedert nach Wirtschaftsgruppen.

Ø  Die Zahl der Entleiher, denen der Verleiher Leiharbeitnehmer überlassen hat, getrennt nach Wirtschaftsgruppen.

Ø  Die Zahl und die Dauer der Arbeitsverhältnisse, die der Verleiher mit jedem überlassenen Leiharbeitnehmer eingegangen ist.

Ø  Die Zahl der Beschäftigungstage jedes überlassenen Leiharbeiters, gegliedert nach Überlassungsfällen.

Pflichten des Verleihers gegenüber dem Entleiher

Die Hauptpflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher besteht in der Überlassung arbeitswilliger Arbeitskräfte zur vereinbarten Zeit und am vereinbarten Ort. Der Vertrag zwischen beiden bedarf der Schriftform (§ 12 Abs. 1 AÜG). Im Vertrag hat der Verleiher zu bestätigen, dass er die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Er hat zudem den Entleiher unverzüglich über den Wegfall der Erlaubnis zu informieren.

Pflichten des Verleihers gegenüber dem LeiharbeitnehmerDer Verleiher hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Leiharbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen und dem Leiharbeitnehmer auszuhändigen, § 11 Abs. 1 AÜG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nachweisgesetz (NachwG). Zusätzlich zu den im NachwG genannten Angaben sind in die Niederschrift aufzunehmen:

• Name/Firma und Anschrift des Verleihers,
• die Erlaubnisbehörde sowie Ort und Datum der Erteilung der Erlaubnis nach § 1 AÜG,
• Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist.

Der Verleiher ist ferner verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer bei Vertragsschluss ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde über den wesentlichen Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes auszuhändigen. Nichtdeutsche Leiharbeitnehmer erhalten dieses Merkblatt auf Verlangen in ihrer Muttersprache (§ 11 Abs. 2 AÜG).

Der Verleiher hat den Leiharbeitnehmer unverzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu unterrichten (§ 11 Abs. 3 AÜG)

7. Equal Treatment
Für die Dauer der Überlassung hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer grundsätzlich die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen im Entleiherbetrieb einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren („equal treatment“ gemäß § 10 Abs. 4 AÜG, s. u.).
Vom Gleichbehandlungsgrundsatz darf jedoch bei einem vormals arbeitslosen Zeitarbeitnehmer in den ersten sechs Wochen seiner Beschäftigung abgewichen werden, sofern das Nettoarbeitsentgelt den Betrag, den der Zeitarbeitnehmer zuletzt als Arbeitsloser erhalten hat, nicht unterschreitet. Daneben sind Abweichungen in der Regel nur zulässig, wenn sich die Höhe des Arbeitsentgelts nach einem Tarifvertrag für Arbeitnehmerüberlassung richtet. Damit können Zeitarbeitsunternehmen durch Anwendung eines Tarifvertrags „equal treatment“ prinzipiell vermeiden.

Flächentarifverträge, die für Zeitarbeitsunternehmen und deren Kunden vorteilhafter als „equal treatment“ sind, haben jeweils vereinbart

• der Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) mit dem DGB,
• der Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. (IGZ) mit dem DGB,
• Arbeitgeberverband Qualifizierter Personaldienstleister Mercedarius e.V. sowie
• Unternehmerverband Industrieservice + Dienstleistungen e.V.

Die vollständigen Tarifvertragswerke sind über die Webseiten der beteiligten Verbände abrufbar:

Ø www.bza.de
Ø www.ig-zeitarbeit.de
Ø www.mercedarius.de
Ø www.uvgruppe.de

Ø  Aus aktuellem Anlass:

Auch BIGD tarifunfähig
Bereits am 14.12.2010 sprach das Bundesarbeitsgericht (BAG) der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) wegen der geringen Anzahl an Mitgliedern und einer schwachen Stellung die Tariffähigkeit ab. Die zeitlichen Wirkungen des Senatsbeschlusses betrafen allerdings lediglich die im Entscheidungszeitpunkt geltende Satzung der CGZP und waren daher auf den Zeitraum ab dem 8. Oktober 2009 beschränkt. Am 22.5.2012 entschied das BAG allerdings, dass die CGZP auch im zeitlichen Geltungsbereich ihrer früheren Satzungen nicht tariffähig war.
Nun entschied das Arbeitsgericht Duisburg am 22.8.2012, dass der Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistung (BIGD) mangels Tarifmächtigkeit ebenfalls nicht tariffähig ist und dies auch am 1.1.2010 nicht war. Das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg ist noch nicht rechtskräftig, es kann noch Beschwerde zum Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingereicht werden.

Aus der fehlenden Tariffähigkeit ergibt sich die Unwirksamkeit der Tarifverträge. Die Leiharbeitnehmer haben im Sinne des equal treatments rückwirkend einen Anspruch gegen den Verleiher auf Zahlung des Lohns in gleicher Höhe des Lohns vergleichbarer Festangestellter des Entleihbetriebs. Der Verleiher muss außerdem die Sozialversicherungsbeiträge dementsprechend anpassen und nachzahlen.  Die Rückwirkung beschränkt sich bei Lohnzahlungsansprüchen auf einen Zeitraum von drei, hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge auf einen Zeitraum von vier Jahren.

Mindestlohn
Zum 1. Januar 2012 ist außerdem die „Erste Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung“ (http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/lohnuga_v_1/gesamt.pdf) in Kraft getreten.
Bis zum 31. Oktober 2012 beträgt der Mindestlohn für Leiharbeitnehmer  7,01 €  in Ostdeutschland und Berlin, in Westdeutschland liegt er bei 7,89 €. Zu November 2012 wird der Mindestlohn für Leiharbeitnehmer erhöht. In Ostdeutschland und Berlin liegt er dann bei 7,50 €, in Westdeutschland bei 8,19 €.

8. Auskunftsanspruch
Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher nach § 13 AÜG einen Auskunftsanspruch. Er kann Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen (einschließlich des Arbeitsentgelts) verlangen.

9. Pflichten des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer
Mit Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie wurde desweiteren eine Informationspflicht des Entleihers über freie Arbeitsplätze eingeführt. Nach § 13a AÜG ist der Entleiher nun verpflichtet, den Leiharbeitnehmer über Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, zu informieren. Dieser Pflicht kann der Entleiher durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter, dem Leiharbeitnehmer zugänglicher Stelle in Betrieb und Unternehmen nachgehen.

Neben der Informationspflicht aus § 13a AÜG trifft den Entleiher außerdem eine Verpflichtung nach § 13b AÜG, dem Leiharbeitnehmer Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten im Unternehmen unter den gleichen Bedingungen zu gewähren wie vergleichbaren Arbeitnehmern in dem Betrieb, in dem der Leiharbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt. Zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder –diensten zählen insbesondere Kinderbetreuungseinrichtungen, Gemeinschaftsverpflegung und Beförderungsmittel. Der Entleiher ist allerdings von dieser Verpflichtung befreit, sofern eine unterschiedliche Behandlung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist (§ 13b S.2 AÜG).

10. Folgen unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung
Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko, so wird dennoch vermutet, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt (§1 Abs. 2 AÜG).

Eine ohne Erlaubnis durchgeführte gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zieht zunächst ein gewerberechtliches Untersagungsverfahren nach sich. Sowohl die Überlassung als auch die Beschäftigung eines solchen Leiharbeitnehmers kann im Übrigen als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 30.000 € geahndet werden (§§ 16 Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2, 1. Alternative AÜG). Die Sanktion trifft also Verleiher und Entleiher gleichermaßen. Entleiher sollten sich daher die Erlaubnis stets vorlegen lassen.

Wer als Entleiher einen ihm überlassenen Ausländer, der einen erforderlichen Aufenthaltstitel (nach § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes), eine Aufenthaltsgestattung, eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmigung (nach § 284 Abs. 1 des Dritten Sozialgesetzbuches) nicht besitzt, zu Arbeitsbedingungen tätig werden lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Leiharbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben, kann mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden. In besonders schweren Fällen drohen Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Verleiher gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelt (§ 15a Abs. 1 AÜG). Das Gleiche gilt in diesem Fall für den Verleiher.

Zivilrechtlich hat die Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher fingiert wird. Der Entleiher ist dann zur Einhaltung der Arbeitgeberpflichten und zur Lohnzahlung verpflichtet. Der Leiharbeiter hat die gleichen Rechte wie ein Arbeitnehmer des Entleihers (§ 10 AÜG).

11. Wichtige Kontaktadresse
Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen der Bundesagentur für Arbeit (früheres Landesarbeitsamt NRW)
Josef-Gockeln-Straße 7
40474 Düsseldorf
Telefon: 0211/4306-0
0211/3907-0
Telefax: 0211/4306-377