Immobilienmaklerrecht

Stand: April 2013

Gewerberechtliche Berufszugangs- und -ausübungsregelungen
Als erstes einige gesetzliche Definitionen und Festlegungen:

-       Immobilienmakler ist, wer gewerbsmäßig den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermittelt oder (als sog. Nachweismakler) die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen will (§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Gewerbeordnung).

-       Darlehensvermittler ist, wer gewerbsmäßig den Abschluss von Verträgen über Darlehen vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen will (§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Gewerbeordnung). Die Gewährung von Darlehen im eigenen Namen gehört nicht dazu.

-       Als Bauträger gilt, wer Bauvorhaben als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten verwenden will (§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 a Gewerbeordnung).

-       Baubetreuer ist, wer Bauvorhaben im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen will (§ 34c Abs. Satz 1 Nr. 3 b Gewerbeordnung).

Selbständige Immobilienmakler, Darlehensvermittler sowie Bauträger und Baubetreuer benötigen zur Geschäftsausübung eine besondere Genehmigung, die sogenannte Makler- und Bauträgererlaubnis nach § 34c Gewerbeordnung (GewO).

Dabei werden in allen genannten Fällen an die Person des Bewerbers bestimmte Anforderungen gestellt. Für die Erlaubniserteilung ist nachzuweisen, dass der Antragsteller – bei juristischen Personen auch Vorstand oder Geschäftsführer - persönlich zuverlässig ist und in geordneten Vermögensverhältnissen lebt.

Zugangsvoraussetzungen in Form einer bestimmten Ausbildung oder fachlichen Qualifikation werden aber nicht verlangt. Bei der Berufsausübung selbst sind jedoch noch weitere Besonderheiten zu beachten. In erster Linie ergeben sich diese aus den ergänzenden Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) und – sofern Wohnungen vermittelt werden – auch aus dem Wohnungsvermittlungsgesetz.

Neuregelung der Erlaubnispflicht ab 1. Januar 2013
Die Erlaubnispflicht des § 34c GewO beschränkt sich seit 1.01.2013 auf die vorgenannten Tätigkeitsbereiche. Die bis dahin nach der Vorschrift ebenfalls erlaubnispflichtige Vermittlung von Kapital- und Vermögensanlagen (Anlagevermittler) und die Tätigkeiten der Anlageberater werden jetzt mit zusätzlichen Anforderungen in dem neu eingefügten § 34f GewO (Finanzanlagenvermittler) gesondert geregelt.

Unverändert gilt aber, dass grundsätzlich auch selbständige Hausverwalter die Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO benötigen, wenn sie die von ihnen verwalteten Wohnräume vermitteln. Dabei spielt keine Rolle, dass die Mietverträge im Namen des Vermieters abgeschlossen werden und dem Hausverwalter gegebenenfalls nach dem Wohnungsvermittlungsgesetz keine Courtage zusteht. Nur dann, wenn die Vermittlungstätigkeit des Hausverwalters geringfügig ist – dies soll bei zwei bis drei Wohnungsvermittlungen im Jahr der Fall sein – übt er keine erlaubnispflichtige Maklertätigkeit aus.

Nach wie vor befreit von der Erlaubnispflicht des § 34c GewO sind nach Absatz 5 auch

- Kreditinstitute mit Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 und Zweigstellen von ausländischen

Unternehmen nach § 53b Abs. 1 Satz 1 KWG;

- Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen

Warenverkäufe oder Dienstleistungen Darlehensverträge vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen;

- Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat, die nach § 53b KWG unter bestimmten Voraussetzungen Darlehen vermitteln dürfen und

- Gewerbetreibende, soweit sie nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lediglich Verträge mit

Teilzeitnutzung von Wohngebäuden nach § 481 BGB vermitteln oder entsprechende

Vertragsabschlüsse nachweisen wollen (Time-Sharing-Modelle).

Erlaubnisbeantragung für alle oder einzelne Tätigkeiten?
Die Erlaubnis nach § 34c GewO kann für einzelne der genannten Tätigkeiten oder für alle zusammen beantragt werden. Die Voraussetzungen sind immer die gleichen. Die Kosten können aber erheblich variieren, da sich die Gebühren für die Maklererlaubnis nach der Landesgebührenordnung in einer Spanne zwischen 200 und 3.000 EUR bewegen. Auch aus Kostengründen sollte deshalb genau überlegt werden, ob die umfassende Erlaubnis beantragt wird oder nur eine Teilerlaubnis für einzelne, tatsächlich angebotene Leistungen. Eine spätere Erweiterung ist dann allerdings erneut gebührenpflichtig.

Vor allem im Hinblick auf den gegebenenfalls nach der MaBV vorzulegenden Prüfbericht (s. dort) ist auch noch zu beachten, dass § 34c Absatz 1 Satz 1 GewO zwischen den erlaubnispflichtigen Tätigkeiten nach Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 a/b unterscheidet. Da Gewerbetreibende diesen Prüfbericht regelmäßig (auf ihre Kosten) nur dann vorzulegen haben, wenn sie eine Tätigkeit als Bauträger (Nr. 3 a) und/oder als Baubetreuer (Nr. 3 b) ausüben, sollte auch unter diesem Aspekt geprüft werden, für welche (Teil-)Bereiche die Erlaubnis beantragt wird bzw. erforderlich ist.

Wer hat die Erlaubnis zu beantragen?
Die Erlaubnis kann sowohl von natürlichen als auch von juristischen Personen, z. B. einer AG, GmbH, UG (haftungsbeschränkt), beantragt werden. Bei Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit (z. B. OHG, KG, BGB-Gesellschaft) ist die Erlaubnis für jeden geschäftsführenden Gesellschafter erforderlich. Dies gilt auch für Kommanditisten einer KG, wenn sie Geschäftsführungsbefugnis besitzen und damit als Gewerbetreibende anzusehen sind.

Wenn die Tätigkeit in der Rechtsform einer AG, GmbH oder auch UG (haftungsbeschränkt) ausgeübt werden soll, benötigt immer die juristische Person als solche die Erlaubnis. Dann reicht es nicht, wenn z. B. dem GmbH-Geschäftsführer oder dem beziehungsweise den Gesellschaftern eine Erlaubnis erteilt wurde. Das sollte bei der Vorbereitung der Gewerbetätigkeit immer mit bedacht werden, damit keine doppelten Erlaubnisgebühren anfallen.

Im Gründungsstadium einer juristischen Person ist die Erlaubnis unabhängig von dem über den Notar laufenden Handelsregister-Eintragungsverfahren von dem bzw. den Gründungsgesellschaftern bei der Erlaubnisbehörde zu beantragen; mit der Antragsabwicklung können aber die zur Geschäftsführung bestimmte/n Person/en beauftragt werden.

Wenn die juristische Person bereits im Handelsregister eingetragen ist und erst dann die erforderliche Erlaubnis beantragt wird – was aufgrund einer zum 1. 11.2008 in Kraft getretenen Gesetzesänderung (MoMiG) möglich ist – sind die Geschäftsführung bzw. der Vorstand für die Erlaubniserteilung verantwortlich. Das gilt auch für den Fall, dass Änderungen oder Ergänzungen der Erlaubnis notwendig werden.

Auch ein Wechsel in der Geschäftsführung oder im Vorstand juristischer Personen ist der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen (§ 9 MaBV). Aber im Gegensatz zu Personen(handels)gesellschaften haben diese personellen Veränderungen bei juristischen Personen keine Auswirkungen auf den Bestand der Erlaubnis. Das gilt auch für Gesellschafterwechsel.

Wo ist die Erlaubnis zu beantragen?
Zuständige Behörden für die Erlaubniserteilung sind in Nordrhein-Westfalen die Ordnungsämter der Stadt- beziehungsweis Kreisverwaltungen, die auch die entsprechenden Antragsvordrucke bereithalten. Der Erlaubnisantrag ist grundsätzlich bei der für den beabsichtigten Betriebssitz zuständigen Verwaltungsbehörde zu stellen. Natürliche Personen, die bei Antragstellung noch nicht wissen, wo sie ihren (künftigen) Betriebssitz begründen wollen, können die Erlaubnis auch bei ihrer Wohnsitzbehörde beantragen.

Erlaubnisvoraussetzungen
Eine Erlaubnis darf nur dann erteilt werden, wenn der Antragsteller – bei einer juristischen Person auch der Geschäftsführer bzw. Vorstand – oder eine mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Dies wird regelmäßig dann verneint, wenn der Antragsteller oder Betriebsleiter in den letzten fünf Jahren wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betrugs, Untreue, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder wegen einer Konkurs- bzw. Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt wurde.

Auch muss der Antragsteller in geordneten Vermögensverhältnissen leben. Deshalb darf über sein Vermögen weder ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse abgewiesen worden sein, noch dürfen Eintragungen über Haftanordnungen beziehungsweise eidesstattliche Versicherungen in den Schuldnerlisten der Amtsgerichte bestehen.

Wenn derartige Versagungsgründe nicht vorliegen, hat der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis, die allerdings auch nachträglich inhaltlich beschränkt oder mit Auflagen verbunden werden kann.

Antragsunterlagen / Behördengang
Für die Erteilung einer Erlaubnis sind folgende Unterlagen notwendig:

• Antrag auf Erlaubniserteilung nach § 34 c GewO
  erhältlich und einzureichen bei dem für den Sitz des Gewerbes zuständigen Ordnungsamt des Kreises bzw. der Stadt
• Führungszeugnis
  zu beantragen beim Einwohnermeldeamt / Bürgeramt
• Auszug aus dem Gewerbezentralregister
  zu beantragen beim Ordnungsamt der Gemeinde
• Steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung
  zu beantragen beim Finanzamt
• Bescheinigung, dass keine Eintragung in der Schuldnerliste vorliegt
  zu beantragen beim örtlichen Amtsgericht
• Bescheinigung, dass kein Insolvenzverfahren vorliegt bzw. anhängig ist
  zu beantragen beim Insolvenzgericht (d.h. das Amtsgericht am Sitz des Landgerichts).

Gewerbeanmeldung
Erst dann, wenn die Erlaubnis erteilt ist, erfüllen Immobilienmakler und Darlehensvermittler (auch als sog. Nachweismakler) sowie Bauträger und Baubetreuer die beruflichen Zugangsvoraussetzungen und können den Beginn der Tätigkeit bei der für den Betriebssitz zuständigen Gewerbemeldestelle anzeigen. Dort sind auch eventuelle Betriebsverlegungen oder Inhaberwechsel anzumelden. Das gilt auch für Gewerbeum- oder –abmeldungen.

Ausübung der Tätigkeit
Die Pflichten des Immobilienmaklers sind insbesondere in der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV, §§ 2 ff.) geregelt. Von besonderer Bedeutung sind hier u. a.

• Sicherung von Vermögenswerten der Auftraggeber (z. B durch Versicherung oder Bürgschaft, § 2 MaBV),
• getrennte Kontoführung bei Verwaltung fremder Gelder, Einrichtung eines Ander- oder Sonderkontos (§ 6 MaBV),
• Buchführungspflicht (§ 10 MaBV, Aufzeichnungspflicht über den Auftrag, betriebsbezogene Aufzeichnungen, objektbezogene Aufzeichnungen),
• Pflicht zur Information des Auftraggebers (§ 11 MaBV), besondere Aufbewahrungspflicht (§ 14 MaBV - Unterlagen müssen 5 Jahre lang aufbewahrt werden),
• Pflichtprüfung durch externe Prüfer unter Mitwirkung des Maklers (§§ 16, 17 MaBV - Erstellen eines Prüfberichtes über die Einhaltung der Verpflichtungen gem. MaBV durch einen geeigneten Prüfer. Geeignete Prüfer sind: Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Rechtsanwälte, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfer).

Weitere wesentliche gesetzliche Grundlagen für die Tätigkeit eines Immobilienmaklers sind:

• BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), insbes. §§ 652-655 (Mäklervertrag) und §§ 305-310 (Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen)
• UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)
• GewO (Gewerbeordnung) - insbes. §§ 34 c, 35,
• WoVermRG (Wohnungsvermittlungsregelungsgesetz) - insbes. §§ 2, 3, 4a,
• WiStrG (Wirtschaftsstrafgesetz) - insbes. § 5.
• DL-InfoV (Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung), insbes. §§ 2,3, 4

Darüber hinaus sind weitere allgemeine, für den Wirtschaftsverkehr relevante Rechtsvorschriften auch bei der Maklertätigkeit zu beachten.

Beachtung der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV)
Mit der Makler- und Bauträgerverordnung hat der Gesetzgeber Immobilienmakler und von § 34c GewO erfasste verwandte Berufszweige darüber hinaus besonderen Berufsausübungsregeln unterworfen. Die Verordnung findet allerdings keine Anwendung auf Gewerbetreibende, die als Versicherungs- oder Bausparkassenvertreter im Rahmen ihrer Tätigkeit Darlehen vermitteln, wenn sie für Versicherungsgesellschaften oder Bausparkassen tätig sind, die der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterliegen. Auch Gewerbetreibende (zum Beispiel Hausverwalter) die den von ihnen für Rechnung Dritter verwalteten Grundbesitz vermitteln, unterliegen hinsichtlich dieser Tätigkeit nicht den Vorschriften der Verordnung.

Absicherungspflicht von Vermögenswerten des Auftraggebers
Neben besonderen Buchführungs-, Aufzeichnungs-, Informations- und Anzeigepflichten haben die der MaBV unterliegenden Gewerbetreibenden, die zur Ausführung ihrer Aufträge Vermögenswerte der Auftraggeber erhalten oder zu deren Verwendung sie ermächtigt werden, dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder zu diesem Zweck eine Versicherung abzuschließen. In diesen Fällen sind auch eine genaue Verwendung der Vermögenswerte und eine getrennte Vermögensverwaltung vorgeschrieben. Von diesen detaillierten Regelungen sind die betroffenen Gewerbetreibenden nur dann befreit, wenn sie dem Auftraggeber Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche auf Rückgewähr oder Auszahlung der Vermögenswerte in Form einer Bürgschaft geleistet haben.

Prüfbericht bis 31. Dezember vorlegen
Für Bauträger und Baubetreuer gilt nach § 16 MaBV darüber hinaus die Verpflichtung, sich auf eigene Kosten jedes Jahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen und den Prüfbericht der zuständigen Behörde bis spätestens 31. Dezember des darauffolgenden Jahres vorzulegen. Dieser muss einen Vermerk darüber enthalten, ob und gegebenenfalls welche Verstöße festgestellt wurden.

In der Gewerberechtskommentierung und Verwaltungspraxis wird es allgemein für zulässig erachtet, wenn die Einhaltung der Vorschriften der MaBV für Vertreter und Untervertreter in einem gemeinsamen Prüfbericht festgestellt wird. In dem Prüfbericht muss dann aber klar zum Ausdruck kommen, welche namentlich zu nennenden Untervertreter in welcher Art und Weise und mit welchem Ergebnis geprüft worden sind.

Vorbedingung soll auch sein, dass die Untervertreter lediglich schablonenmäßig vorbereitete Vertragsabschlüsse mit den Auftraggebern abgeschlossen haben und dem Untervertreter keinerlei Spielraum hinsichtlich der Vertragskonditionen u. ä. einräumt wird. Diese Voraussetzungen müssen sich aus den bei dem Vertreter über seine Untervertreter zu führenden Unterlagen nachvollziehen lassen.

Ausgenommen von der Pflichtprüfung sind Gewerbetreibende, die bis zum Abgabetermin des Prüfungsberichts ihr Gewerbe ernsthaft eingestellt haben. Auch Gewerbetreibende, die zwar eine Erlaubnis als Bauträger und/oder Baubetreuer besitzen, die aber in dem Berichtszeitraum keine erlaubnispflichtigen Tätigkeiten nach § 34c Abs. 1 GewO ausgeübt haben, müssen sich nicht prüfen lassen. Für diesen Fall genügt eine sogenannte Negativerklärung gegenüber der zuständigen Behörde. Wenn allerdings Zweifel angebracht sind, kann die Behörde die Prüfung dennoch anordnen.

Dies gilt auch für die grundsätzlich von der Pflichtprüfung befreiten Immobilienmakler (Nr. 1) und Vermittler von Darlehen (Nr. 2), wenn ein besonderer Anlass für eine außerordentliche Prüfung gegeben ist.

Geeignete Prüfer
Sämtliche Bereiche können nur von Wirtschaftsprüfern, vereidigten Buchprüfern, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und bestimmten Prüfungsverbänden geprüft werden.

Nur Immobilienmakler und Darlehensvermittler nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GewO haben – sofern in diesen Fällen ein besonderer Anlass für eine außerordentliche Prüfung gegeben ist – die Möglichkeit, auch andere Personen mit der Prüfung zu beauftragen. Diese müssen öffentlich bestellt oder zugelassen und aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sein, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen. In erster Linie kommen hier Angehörige der steuerberatenden Berufe und Rechtsanwälte in Betracht.

Wohnungsvermittlungsgesetz
Neben der Erlaubnispflicht des § 34c GewO und der MaBV haben Immobilienmakler bei der Vermittlung von Wohnraum zum Abschluss eines Mietvertrages darüber hinaus das Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermRG) zu beachten. Nach diesem Gesetz darf der Wohnungsvermittler Wohnräume nur anbieten, wenn er dazu einen Auftrag vom Vermieter oder einem anderen Berechtigten hat.

Das Gesetz schreibt weiter vor, dass der Wohnungsvermittler Wohnräume öffentlich nur unter Angabe seines Namens und der Bezeichnung „Wohnungsvermittler“ anbieten oder suchen darf und beim Anbieten von Wohnraum der Mietpreis anzugeben und darauf hinzuweisen ist, ob Nebenleistungen besonders zu vergüten sind.

Gewerbliche Wohnungsvermittler dürfen vom Wohnungssuchenden maximal zwei Monatsmieten zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer verlangen. Diese Vermittlungsgebühr steht dem Vermittler aber nur zu, wenn infolge seiner Vermittlung oder infolge seines Nachweises ein Mietvertrag zustande kommt. Es kann jedoch vereinbart werden, dass bei Nichtzustandekommen eines Mietvertrages die in Erfüllung des Auftrages nachweisbar entstandenen Auslagen zu erstatten sind.

Der Anspruch des Wohnungsvermittlers ist unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen, zum Beispiel dann, wenn lediglich ein Mietverhältnis über dieselben Wohnräume fortgesetzt, verlängert oder erneuert wird oder wenn er gleichzeitig Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter der Wohnräume ist. Dies gilt auch bei bestimmten rechtlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen.